La Propuesta de Reglamento sobre ley aplicable a la cesión de créditos

La Propuesta de Reglamento sobre ley aplicable a la cesión de créditos

2019-11-06T14:33:08+00:00

 

Introducción

El 12 de marzo de este año, la Comisión Europea hizo pública su Propuesta de Reglamento sobre ley aplicable a los efectos frente a terceros de las cesiones de créditos (COM(2018) 96 final. El objeto de esta entrada es analizar los elementos principales de este texto.

Los antecedentes de la Propuesta se remontan al Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. El artículo 14 de este Reglamento aborda el problema de la ley aplicable a la cesión de créditos y a la subrogación contractual, y distingue tres tipos de relaciones.

En primer lugar, las relaciones entre el cedente y el cesionario se rigen por la ley aplicable al contrato del que trae causa la cesión (Art. 14(1)). Esta ley rige los derechos y obligaciones entre las partes del contrato de cesión, incluida la responsabilidad del cedente por la existencia y legitimidad de los créditos o la solvencia de los deudores. La norma es de sentido común: la cesión de un crédito puede obedecer a diferentes causas; cuando sea un contrato, las relaciones entre las partes se someten lógicamente a la lex contractus.

En segundo lugar, las relaciones con el deudor cedido se rigen por la ley aplicable al crédito cedido (Art. 14(2)). Esta ley rige cuestiones como la transmisibilidad del crédito, las relaciones entre el cesionario y el deudor, las condiciones de oponibilidad de la cesión al deudor y el carácter liberatorio del pago hecho éste. La ratio de esta solución es fácil de ver y no es más que un reflejo del Derecho material: el deudor se obligó bajo una determinada ley y la cesión del crédito no puede cambiarla. Desde el punto de vista conflictual, la cesión del crédito es ajena al deudor.

Ejemplo. Imaginemos una entidad española que vende una cartera de créditos sujetos a la ley española a un comprador inglés. En este caso, las partes pueden elegir la ley inglesa, o cualquier otra, como ley aplicable al contrato de cesión (Art. 14(1) Roma I). El Derecho español, en cambio, rige las relaciones con los deudores cedidos, incluida la oponibilidad a éstos de la cesión, el carácter liberatorio del pago, el régimen de las excepciones oponibles al cesionario o, a mi juicio, la posibilidad de retraer la cesión de un crédito litigioso (Art. 14(2) Roma I).

El apartado 3 del Artículo 14 Roma I aclara que lo mismo vale, mutatis mutandi, para la prenda de créditos.

El Reglamento Roma I, sin embargo, guarda silencio sobre la ley aplicable a la oponibilidad a terceros de una cesión o prenda de créditos. Qué ley rige las condiciones para que una cesión o prenda de créditos sea oponible a los acreedores del cedente o a otro cesionario en los casos de doble venta es una cuestión que, desde el punto de vista conflictual, tiene un régimen autónomo de las dos anteriores, y sobre cuya determinación no hubo acuerdo durante el proceso de negociación del Reglamento Roma I (vid. Art. 27). Si se quiere decir así, los aspectos “jurídico-reales” de las cesiones o prendas de créditos quedaron fuera del ámbito de aplicación del Reglamento y, por  consiguiente, sujetos a las normas de conflicto nacionales (en el caso español, vid. Art. 17(3) Real Decreto-ley 5/2005).  La Propuesta de la Comisión referida más arriba viene a completar esta laguna en el Derecho internacional privado (Dipr) europeo y, en consecuencias, a establecer un régimen uniforme dentro de la UE.

Ámbito de aplicación

El ámbito de aplicación material del futuro Reglamento viene definido por tres elementos: se aplica (i) a los efectos frente a terceros, (ii) de las cesiones (iii) de créditos. El texto de la Propuesta precisa cada uno de estos tres elementos.

Por “efectos frente a terceros” o “efectos patrimoniales” (Art. 2(d)) debe entenderse el derecho del cesionario a hacer valer su titularidad jurídica sobre el crédito cedido frente a los acreedores del cedente u otros cesionarios del mismo crédito. Aquí se incluyen los conflictos entre el cesionario, pleno o en garantía, de un crédito frente a otros cesionarios del mismo crédito en los casos de doble cesión, frente a un acreedor embargante o incluso la oponibilidad de la cesión en caso de concurso del cedente (vid. Art. 2(d), Art 5 y considerandos 15 y 17).

La definición de “efectos frente a terceros” hace una alusión algo criptica a efectos frente a otros “cesionarios …del mismo crédito de un crédito funcionalmente equivalente”. El término “crédito funcionalmente equivalente” quiere cubrir los supuestos en los que el conflicto surge entre una cesión y una novación. Sin entrar ahora en disquisiciones dogmático-conceptuales, la Propuesta asume que en la práctica hay cierta equivalencia funcional entre una transmisión mediante cesión (transfer by assignment) y una transmisión mediante novación (transfer by novation). Como se explica en el considerando 31, el futuro Reglamento determina la ley aplicable al conflicto entre el cesionario de un crédito y el “nuevo beneficiario del crédito funcionalmente equivalente a raíz de la novación del contrato del que se deriva el crédito” (sic.). Por eso, en la definición de efectos frente a terceros se incluye esa referencia a un crédito “funcionalmente equivalente” y en el Articulo 5 (e) se aclara que la ley designada por el Reglamento rige “la prioridad de los derechos del cesionario sobre los derechos del beneficiario de la novación de un contrato”.

En segundo lugar, la Propuesta precisa que el término “cesión” implica la transmisión voluntaria del “derecho a reclamar una deuda” (naturalmente, y pese al tenor de la versión española, no es sólo una cesión de la legitimación para el cobro). E incluye la cesión plena, la subrogación contractual, la cesión en garantía, las prendas y otros derechos de garantía (o “reales) sobre los créditos.

Por último, la Propuesta se aplica a la cesión de cualquier derecho personal de contenido patrimonial, “cualquiera que sea su naturaleza, monetaria o no monetaria, que se derive de una obligación contractual o extracontractual” (Art.2 (c)). Se excluyen, no obstante, determinados créditos derivados de relaciones familiares o, sin que se entienda por qué más allá de la mera inercia legislativa, del Derecho de sociedades (Art. 1(2) (a), (b) y (d): ¿por qué no se aplica a la cesión o prenda del derecho al dividendo?). También se excluye la circulación de créditos por via de régimen especial (títulos-valor o anotaciones en cuenta).

Norma de conflicto general

La determinación de la ley aplicable a la oponibilidad a terceros de una cesión de créditos ha sido objeto de una intensa discusión en Europa, como se recoge en la Exposición de Motivos de la Propuesta y en los estudios ahí referidos.(vid, recientemente y con muchas referencias, P. Mankowski, “Proprietary aspects of assignments of claims in private international law”, NIPR, 2018). En el Derecho comparado se contraponían principalmente dos soluciones: la aplicación de la ley de residencia habitual del cedente (por ejemplo, Bélgica o Luxemburgo) y la aplicación de la ley que rige el crédito cedido (por ejemplo, España o Polonia). La misma contraposición se podía apreciar en la práctica sectorial: mientras que, por ejemplo, en el ámbito de factoring se abogaba por la primera solución; en el ámbito financiero se abogaba por la segunda .

Al final, y ante la imposibilidad de dar con una solución que funcione bien en todos los supuestos, la Comisión ha optado por un esquema de regla y excepción. Estable una regla general basada en la aplicación de la ley del país de residencia habitual del cedente (Art. 4(1)) y dos excepciones, una para las cuentas bancarias y los instrumentos financieros (Art. 4(2)) y otra para las titulizaciones (Art. 4(3)). En los tres casos, aunque con el matiz que señalaré más adelante, son soluciones de alcance universal, i.e. son aplicable con independencia de que la ley designada sea la de un Estado miembro de la Unión Europea o la de un tercer Estado (Art. 3).

La regla general está recogida en el Articulo 4(1):

Salvo disposición en contrario del presente artículo, los efectos frente a terceros de la cesión de créditos se regirán por la ley del país de la residencia habitual del cedente en el momento en que tenga lugar la cesión

Las razones de optar por esta solución como regla general se explican en los considerandos 20 a 23. El criterio de la residencia habitual del cedente: (i) es fácilmente previsible, tanto para el cesionario como para los “terceros interesados”, (ii)  funciona bien cuando se cede una pluralidad de créditos futuros o presentes pero sometidos a diferentes leyes, (iii) coincidirá normalmente con la ley aplicable al concurso del cedente, lo que evita problemas de ajuste entre la ley que rige la cesión y la normativa concursal; y (iv) es la opción seguida por los textos de Naciones Unidas y, en concreto, el Convenio de UNCITRAL sobre cesión de créditos.

La Propuesta intenta resolver también los dos problemas principales de naturaleza técnica que esta solución plantea: la definición de residencia habitual y el “conflicto móvil”. Por un lado, aclara que residencia habitualsignifica, en el caso de las personas jurídicas, el lugar de su administración central; y en el caso de las personas físicas que actúen en el ejercicio de una actividad profesional, su lugar de actividad principal (Art. 2 (e)). Esta es la misma definición que se recoge en otros textos de Derecho Internacional Privado europeo y se acerca bastante a la que emplea el Reglamento europeo de insolvencia para definir el centro de los intereses principales del deudor (vid. Art. 3(1) Reglamento 2015/848.

Por otro lado, la Propuesta ofrece una solución a los llamados problemas de conflicto móvil. Primero, fija el momento relevante para determinar la ley aplicable: la residencia habitual del cedente “en el momento en que tenga lugar la cesión”. En principio, debe entenderse por tal el momento en que tenga lugar la cesión con efectos frente a terceros (que puede coincidir con el momento en que se celebra el contrato de cesión en función de que éste tenga eficacia traslativa o no). Curiosamente, en el resto de las versiones lingüísticas, la formulación no es tan clara como en la española (la inglesa, por ejemplo, se refiere a “the country in which the assignor has its habitual residence at the material time” sin más).

Y, a continuación, aborda el problema de una doble cesión bajo leyes diferentes. En este caso, y apartándose de la regla tradicional en materia de derecho reales, la Propuesta concede preferencia conflictual (que no necesariamente material) a la primera cesión. Conforme al Artículo 4(1) II, si el cedente cambia de residencia habitual entre dos cesiones sucesivas del mismo crédito a cesionarios diferentes, la prioridad entre ellos se regirá por la ley de la residencia habitual del cedente en el momento de la cesión que en primer lugar se hizo efectiva frente a terceros.

Un ejemplo basta para ver que la complejidad es más aparente que real. Imaginemos que el cedente tiene su residencia habitual en el Estado A y celebra un contrato de cesión de un crédito a favor del Cesionario X. A continuación, traslada su residencia habitual al Estado B y cede el mismo crédito al Cesionario Y. El conflicto entre X e Y se debe resolver analizando el problema en dos etapas. En primer lugar, hay que comprobar si cada una de las cesiones es eficaz frente a terceros conforme a sus respetivas leyes aplicables. Si la respuesta es afirmativa, el conflicto entre X e Y se resolverá baja la ley de la primera residencia habitual (que por definición siempre va a ser la primera cesión que devino eficaz). Nótese que esto no significa necesariamente que X vaya a tener preferencia sobre Y si, por ejemplo, la ley del Estado A resuelve ese conflicto aplicando criterios materiales distintos del temporal (como puede ser el que antes procedió a notificar al deudor).

Primera excepción: cuentas e instrumentos financieros

La primera excepción que contempla la Propuesta se refiere a los derechos sobre el efectivo abonado en una cuenta bancaria o derivados de un instrumento financiero. En ambos casos, la ley que rige los efectos frente a terceros de la cesión de esos derechos no es la ley del país de residencia habitual del cedente, sino la ley aplicable al crédito cedido.

Así, por ejemplo, la eficacia frente a terceros de una prenda sobre cuentas bancarias en España se someterá a la ley española (la ley que rige el contrato de cuenta coincide con la de situación de la sucursal a la que la cuenta esta asignada) aunque el titular tenga su residencia habitual en el extranjero. Asimismo, la ley que rige una cesión de los derechos de crédito (futuros y contingentes) que pueden derivar de un contrato de derivados sometido a la ley española (típicamente, un CEMOF) se someten al Derecho español con independencia de la residencia habitual del cedente.

La Propuesta explica la razón de estas excepciones y precisa también su ámbito de aplicación. Por un lado, los considerandos 26 y 27 del texto explican que para este tipo de créditos la ley que rige el crédito cedido es funcionalmente preferible (basta pensar en que en la mayoría de las ocasiones la entidad depositaria es la beneficiaria de las prendas de cuentas de efectivo) e incluso “esencial para preservar la estabilidad y el buen funcionamiento de los mercados financieros” (sic.). Por otro lado, la Propuesta incluye una definición de cuenta corriente y de instrumento financiero. La primera definición es técnicamente mejorable pues se refiere al “efectivo” como el dinero acreditado en una cuenta abierta en una entidad de crédito en cualquier divisa y a su vez define “entidad de crédito” por referencia a las normas regulatorias europeas (Art. 2(f) y (g)). Esto significaría que la excepción sólo se aplica a las cuentas de efectivo abiertas en entidades de crédito europeas o de terceros Estados pero con sucursales en Europa. No se aplicaría, en cambio, a una cuenta de efectivo abierta en un banco norteamericano en Nueva York, lo que no tiene sentido si el Reglamento es universal (vidsupra).

Por su parte, el concepto de instrumento financiero se define por remisión a la normativa MIFID (Art. 2 (h)). Como intenta explicar el considerando 17, la Propuesta sólo se aplica a la cesión de derechos “derivados de un instrumento financiero”, no a la cesión del instrumento como tal, i.e. como contrato con derechos y obligaciones recíprocos.

Segunda excepción: titulización

La segunda excepción que contempla la Propuesta se refiere al sector de la titulización y combina las dos soluciones precedentes. En concreto, el Artículo 4(3) prevé que la ley aplicable a los efectos frente a terceros de una cesión de créditos “en vista de una titulización” (sic.) será la ley de residencia habitual del cedente, pero que las partes podrán optar por aplicar la ley que rige los créditos cedidos (= titulizados). Esto es, la Propuesta deja cierta flexibilidad a las partes en el sector de la titulización: arranca de la regla general (residencia habitual del cedente) pero les permite que se acojan a la excepción (ley de los créditos cedidos). Se supone que si la cartera de créditos que se tituliza contiene créditos sometidos a distintas leyes, la elección deberá hacerse separadamente para cada grupo.

La ratio de esta solución especial para el sector de la titulización se explica también en los considerandos (vid núm. 28). Fundamentalmente, se trata de dar cierta flexibilidad a las partes para que opten por una u otras solución en función de la estructura y características de cada transacción, como por ejemplo, el número y la ubicación de los deudores cuyos créditos se titulizan o el número de leyes que rigen dichos créditos (a efectos regulatorios, lo primero puede ser relevante para fijar la homogeneidad de los activos titulizados, lo segundo menos, vid., EBA, Final Draft Regulatory Technical Standads on the homogeneity of the underlying exposure in securitisation, 31 July 2018).

La propuesta también contiene una regla para resolver el conflicto entre dos cesionarios en caso de una doble cesión bajo distintas leyes (i.e., una bajo la ley de residencia habitual del cedente y otra bajo la ley del crédito cedido) inspirada en la solución que hemos visto más arriba.

Ejemplo. Imaginemos que se cede una cartera de créditos para su titulización sujetos a la ley española. El cedente (originador) tiene su residencia habitual en Inglaterra. Si las partes no han elegido expresamente la ley española, la eficacia frente a terceros de dicha cesión se somete a la ley inglesa. Imaginemos que el mismo cedente vuele a titulizar esa cartera de créditos a favor de un ente o vehículo distinto pero ahora sí que eligen la ley española como ley aplicable. En este caso, el conflicto entre el primer cesionario y el segundo se deberá resolver de conformidad con la ley inglesa como la ley aplicable a la primera cesión.

La Propuesta, en cambio, no contiene ninguna definición del concepto “titulización”. Las normas regulatorias sí que han establecido una definición que puede servir como referente hermenéutico (vid. Art. 2(1) Reglamento 2017/2402.

Otras posibles excepciones

La opción de política legislativa que toma la Propuesta puede compartirse o no, pero no resulta arbitraria o irrazonable. No obstante, sí que hay buenas razones para extender el juego de la excepción (i.e. aplicar la ley que rige el crédito cedido) más allá de las cuentas bancarias o de los instrumentos financieros. Por un lado, la ley de residencia habitual del cedente no funciona bien en el sector de los préstamos sindicados. Las cesiones de participaciones en un préstamo sindicado es una práctica habitual y de hecho el mercado de dichas participaciones es relativamente líquido. En estas operaciones, el elemento que se valora para comprar o vender es el contenido del contrato de préstamo, sus elementos jurídicos y económicos, y el precio de venta. En cambio, la persona del vendedor (cedente) y dónde tenga su residencia habitual no tienen relevancia. Utilizar, por ello, este criterio de conexión para fijar la ley aplicable a la eficacia “jurídico-real” de la cesión no resulta muy funcional. De hecho, podría llevar a fijar precios distintos según quien esté vendiendo, lo cual puede perjudicar la liquidez del mercado.

Por otro lado, la ley de residencia habitual del cedente tampoco funciona bien para los préstamos hipotecarios. En este caso, la publicidad registral es un dato esencial para la protección del tráfico y, por consiguiente, la aplicación de una ley distinta a la del lugar de situación del inmueble resulta enormemente distorsionador. Sería difícil de admitir, por ejemplo, que la protección “jurídico-real” del adquirente de un préstamo hipotecario sobre un inmueble situado en España se sometiese a la inglesa porque el cedente tiene su residencia habitual en Londres.

Es muy probable, y deseable, que éstas y otras excepciones vayan incluyéndose al texto durante su negociación.

Ámbito de la ley aplicable

La Propuesta incluye una regla sobre el elenco de cuestiones que quedan sometidas a la ley designada por sus normas de conflicto (vid. Art. 5). Como ya hemos visto, dicha ley rige, en particular, los requisitos de eficacia frente a terceros de la cesión (por ejemplo, el mero contrato, su elevación a público, la notificación al deudor o su inscripción o anotación en un registro público) o en el caso de dobles cesiones o prendas sobre el mismo crédito, la prioridad entre dos cesionarios/acreedores pignoraticios. Pese a lo que se ha discutido en otros contextos, y los problemas prácticos que suele plantear, la Propuesta guarda silencio sobre la ley o leyes aplicables a la ejecuciónde los derechos reales de garantía (vid., UNCITRAL, Legislative Guide on Secured Transactions, Conflict of Laws, paras. 64-72). En este sentido, sería aconsejable también incluir expresamente esta cuestión bajo al ámbito de aplicación de la ley designada por el Reglamento (Ibid., para. 218). 

Cláusulas generales y finales

El resto de los preceptos de la Propuesta no presentan graves problemas y, en gran medida, están tomados de otros textos europeos de Derecho Internacional Privado. Es acertada, en particular, la no inclusión de una norma sobre las leyes de policía de terceros Estados (vid. Art. 6). A diferencia de lo que puede suceder en el ámbito contractual, en el sector de los Derechos reales es muy arriesgado, por la incertidumbre que genera, establecer una regla que permita dar algún tipo de efectos a las leyes de policía de una Estado ajeno a la lex causae y a la lex fori.

De las cláusulas generales y finales, el único precepto que merece algún comentario adicional es el relativo a la aplicación temporal del Reglamento; en particular para aquellos Estados, como España, en los que si se aprueba en estos términos supondrá un cambio prácticamente absoluto de la solución hoy vigente. El artículo 14 de la Propuesta prevé dos reglas. La primera establece que el nuevo Reglamento se aplicará a las cesiones de créditos “celebradas” a partir de una determina fecha. Parece, aunque no está tan claro en otras versiones lingüísticas, que lo relevante no es la fecha en la que la cesión deviene eficaz frente a terceros, sino la fecha del contrato de cesión (que no tienen necesariamente que coincidir).

A continuación, resuelve del problema de una doble cesión bajo leyes distintas, ahora por un cambio en la solución conflictual. Y en este caso, a diferencia de lo que hace en los supuestos de conflicto móvil, opta por dar preferencia a la norma posterior, i.e. la designada por el Reglamento:

La ley aplicable de conformidad con el presente Reglamento determinará si los derechos de un tercero respecto de un crédito cedido después de la fecha de aplicación del presente Reglamento tienen prioridad sobre los derechos de otro tercero adquiridos antes de la fecha de aplicación del presente Reglamento”

Ejemplo. Imaginemos la prenda de un crédito sujeto a la ley española. El pignorante tiene su residencia habitual en Francia. Conforme al Derecho hoy vigente, la oponibilidad a terceros de la prenda (i.e., su “eficacia jurídico-real”) se somete a la ley española (Art. 17(3) Real Decreto-ley 5/2005). No obstante, tras la entrada en vigor del Reglamento se aplicaría la ley francesa. En principio, este mero cambio legislativo no afecta a la validez y eficacia de la prenda hecha bajo ley española. No obstante, si tras esa fecha se lleva a cabo una segunda cesión en garantía o prenda del mismo crédito a favor de otro acreedor distinto, ahora bajo la ley francesa, el conflicto entre en primer acreedor pignoraticio y el segundo se somete también a la ley francesa.