SEXTING, la privacidad en la red

SEXTING, la privacidad en la red

2020-03-06T11:13:16+00:00

“El delito de sexting y la reciente Sentencia de 24 de febrero de 2020 del Tribunal Supremo”.

Se define comúnmente el sexting o revenge porn como el envío a través de la red o de cualquier terminal telefónico de imágenes o grabaciones audiovisuales de contenido sexual producidas y protagonizadas por la persona afectada que otorga el consentimiento en el ámbito íntimo, si bien con posterioridad una de las partes implicadas la difunde a terceros sin el consentimiento de la otra parte, atentando de este modo principalmente contra la dignidad de la persona y su derecho a la intimidad.

El delito de sexting tiene su tipificación en el art. 197.7 de Código Penal siendo una modalidad del delito de descubrimiento y revelación de secretos, ubicado sistemáticamente en el Capítulo I del Título X, dentro de los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio.

La conducta delictiva la describe el art. 197.7 CP como la difusión, revelación o cesión a terceros de imágenes o grabaciones audiovisuales que se hubieran obtenido con anuencia de una persona en su domicilio o cualquier otro lugar fuera del alcance de terceros, siempre que se realice la conducta sin autorización, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La pena prevista por la comisión del delito es de tres meses a un año de prisión o multa de seis a doce meses, que es menos grave que la establecida para la difusión de imágenes obtenidas sin el consentimiento de su titular, de dos a cinco años de prisión, sin perjuicio de las agravantes específicas de este último supuesto.

Y, en el caso de que el delito de sexting se hubiere cometido por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se cometan con finalidad lucrativa, la pena se impondrá en su mitad superior, tal como sugirió el Informe del Consejo General del Poder Judicial de 2013, al Anteproyecto del CP, que dio  lugar a la reforma operada por la LO 2/2015, de 30 de marzo e introdujo el delito tal como está tipificado en la actualidad.

sexting

El grave riesgo del sexting es que el remitente inicial en numerosas ocasiones pierde el control sobre la difusión de dichos contenidos recibidos con el consentimiento de la persona que lo autoriza inicialmente, como consecuencia de los avances tecnológicos en la comunicación.

El envío puede tener un único destinatario a través del correo electrónico o los sistemas de mensajería móvil de Whatsapp, Telegram, Signal, SMS, etc., pero también esa difusión puede tener un alcance muy amplio con la publicación de las imágenes en páginas web, portales de acceso público, como Youtube o Twitter, o en perfiles de redes sociales, como Facebook, por lo que la difusión puede convertirse en masiva e incluso incontrolada, como sucede en el supuesto de uso de determinadas aplicaciones como Snapchat -aplicaciones  aparentemente seguras al desaparecer la imagen momentos escasos después- o la cada vez más preocupante expansión de las llamadas apps “fantasmas” entre jóvenes que hace fácil y rápidamente la difusión de estos contenidos.

Es la pérdida de control de la imagen o grabación audiovisual como consecuencia del sexting lo que ocasiona graves peligros para la víctima, como son el uso indebido de la imagen para fines muy distintos a los iniciales, lesión en la reputación de la víctima, daño a su imagen, vulneración de su dignidad, pérdida de su autoestima, pérdida de su credibilidad, estigmatización, problemas y desordenes emocionales, afectivos y psicológicos, exclusión social, etc.

En mayo de 2019, fue conocida en España la noticia en la cual una empleada de Iveco se suicidaba tras la difusión de un vídeo de contenido sexual. La joven mujer, madre de dos menores, había acabado con su vida al enterarse de que un video sexual que había realizado y remitido a una antigua ex pareja, años antes de haberse casado, circulaba entre sus compañeros de trabajo.

Años antes había sucedido también en España en el ámbito del delito de sexting el caso Olvido Hormigos, que propició mediante la reforma del CP por LO 2/2015, de 30 de marzo, la actual redacción del actual art. 197.7 CP.

Muy relacionado con los riesgos y peligros del sexting es la llamada sextorsión cuando la cesión a terceros de las imágenes o grabaciones audiovisuales que tienen carácter sexual, son usadas no con la finalidad de lo que se denomina revenge porn o porno de venganza, si no que van dirigidas a amenazar, chantajear o extorsionar a la víctima mediante la difusión de las mismas. La extorsión puede ser de tipo económico, pero también emocional, usada normalmente por el sujeto activo del delito como un medio para retener a la víctima bajo su control.

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En la reciente Sentencia núm. 70/2020, de 24 de febrero de 2020 del Tribunal Supremo (Pte. Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, núm. Recurso 3335/2018), en la que la Sala Segunda de lo Penal se pronuncia por primera vez sobre el delito de sexting tipificado en el art. 197.7 CP, el Tribunal confirma una Sentencia de la Sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 25 de septiembre de 2018, que condenó al pago de una multa de 1.080 euros a un hombre que envió desde su teléfono móvil una foto de una amiga desnuda, que previamente ella misma le había enviado, al compañero sentimental de ésta sin su consentimiento, colmando la conducta las exigencias típicas del art. 197.7 CP.

La Sala afirma que la obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes: “Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas”, por tanto, podrá ser sujeto activo del delito de sexting, tanto quien obtiene originariamente la imagen o grabación audiovisual con el consentimiento de la víctima, como aquel que la recibe a través de la red o de cualquier terminal telefónico de la propia víctima.

El Alto Tribunal también establece que el núcleo de la acción típica del delito de sexting: “consiste no en obtener, sino en difundir las imágenes obtenidas con la aquiescencia de la víctima y que afecten gravemente a su intimidad”, desplazando este importante criterio jurisprudencial el valor excluyente de la intimidad que tendría la obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales fuera de un domicilio en el sentido rigorista del art. 40 del Código Civil, que restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo como sucedería en el supuesto de un hotel, o la obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales en lugar accesible a terceros, a pesar de que solo se encontraran allí el autor y la víctima, con lo cual en ambos casos la conducta sería atípica y no punible, ello sería así, si nos aferramos a una interpretación literal del art. 197.7 CP, dadas la exigencias del citado precepto, resaltando la Sentencia la deficiente técnica jurídica que inspiró su actual redacción, basta reparar en el carácter tautológico del último inciso del art. 197.7 CP, en el que se alude a la “intimidad personal de esa persona”, como si existiera una intimidad no personal y, por tanto, desvinculada de una persona.

Y para desplazar ese valor excluyente de la intimidad impuesto por una restricción locativa, el Tribunal Supremo viene a establecer en su Sentencia que el criterio decisivo que determina núcleo de la acción típica del delito de sexting, no es si inicialmente las imágenes o grabaciones audiovisuales fueron obtenidas en el ámbito del derecho a la intimidad, ya fuere un domicilio o un lugar no accesible a terceros, sino que lo determinante es que es la difusión afecte gravemente a la intimidad de la víctima, sin que ello constituya desbordar el juicio de subsunción de los hechos punibles en el art. 197.7 CP en aplicación del principio de tipicidad.

Finalmente, aunque es cierto que predominan los supuestos de difusión de imágenes de marcado carácter sexual mediante el delito de sexting, también lo es que el precepto penal no identifica la conducta típica con ese contenido. En este sentido, la Sentencia destaca que el art. 197.7 CP alude a contenidos cuya divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal y considera que la esfera sexual es una de las manifestaciones de lo de lo que se ha denominado el núcleo duro de la intimidad, pero no es la única, como lo es también la difusión de imágenes o grabaciones audiovisuales que, quedando bajo la protección del derecho a la intimidad, no tengan carácter sexual.

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